למה לארץ הכי מסובכת בעולם אין חוקה?

מי שלא רגיל לאולמות משפט ודאי מתרשם מן הטיעונים היהירים, של כולם, דרך אגב. בבית משפט כולם יודעים הכל, כולם בטוחים מאוד בעמדתם וכולם משוכנעים שהצד שמולם לא מבין דבר, טועה, מטעה ומשקר. ככה זה בבתי משפט.

כדי להבין מה בעצם קורה שם חייבים לקלף את גלימות היהירות ולרדת לעומק השאלה המשפטית שעל הפרק.

“בשביל מה צריך חוקה? כי לפני שמחוקקים חוקים צריך לקבוע את העקרונות הבסיסיים שלאורם נחוקק אותם. האם יהיו אלה חוקים שיקבעו שוויון מוחלט בין כל בני האדם ללא הבדלי דת, מין וגזע? או שמא במדינה שלנו רק יוצאי רומניה יקבלו אזרחות ורק נשים יוכלו להצביע? האם הבסיס החוקי יהיה אמונה באלוהים כזה או אחר? או שלא יהיו חוקים כלל? גם זו אפשרות”

וזאת הבעיה: בבג”צ היהיר (שכל השחקנים בו יהירים) שדן בסבירות, השאלה שבמחלוקת לא הונחה ישירות על השולחן. כולם מפחדים לנסח אותה במדויק כי מאז קום המדינה כל הרשויות עסוקות בהתחמקות ממנה. זה כמו לדרוש מאדם חילוני להוכיח שיש או שאין אלוהים כתנאי להמשך חייו – הוא חייב להודות שאין לו מושג. וזה קשה להודות באי-ידיעה או בכך שאין לבעיה פתרון. אז הנה ניסיון להסבר, הנגוע בהודאה, שעל פי עמדת הכותבת, אין לשאלה תשובה מוחלטת ונכונה, בדומה לשאלה אם ומתי יהיה שלום עם הפלסטינים. איש לא יודע. כולנו חיים במצב הזה של אי-הידיעה כי הוא המצב היציב ביותר שאפשר להגיע אליו בתנאי המציאות שלנו.

נניח שמגלים יבשה חדשה, גן עדן עלי אדמות, ומבקשים להקים בה מדינה חדשה. מהו הדבר הראשון שנעשה אחרי שנקים בה חנות טבע? ברור, נקבל בהסכמה חוקה, סט ערכים בסיסי מוסכם, שעליה נבסס את החוקים במדינה החדשה שלנו. בשביל מה צריך חוקה? כי לפני שמחוקקים חוקים צריך לקבוע את העקרונות הבסיסיים שלאורם נחוקק אותם. האם יהיו אלה חוקים שיקבעו שוויון מוחלט בין כל בני האדם ללא הבדלי דת, מין וגזע? או שמא במדינה שלנו רק יוצאי רומניה יקבלו אזרחות ורק נשים יוכלו להצביע? האם הבסיס החוקי יהיה אמונה באלוהים כזה או אחר? או שלא יהיו חוקים כלל? גם זו אפשרות.

איך קרה שלמדינה המסובכת ביותר בעולם אין חוקה? התשובה בגוף השאלה – מסובכת.

הנה בקצרה הסיפור החוקתי הישראלי:

ב-29 בנובמבר 1947 קיבלה העצרת הכללית של האו”ם את החלטה 181, על תוכנית החלוקה, שקבעה כי ארץ ישראל תחולק לשתי מדינות: מדינה יהודית ומדינה ערבית. בהחלטה נקבע כי בכל אחת משתי המדינות תוקם ממשלה זמנית שתיקח לידיה את הסמכויות השלטוניות, מיד כשהאנגלים יסתלקו ממנה עם כוס התה שלהם. ההחלטה גם קבעה כי כל אחת משתי המדינות, כן, גם הערבית, תקים צבא זמני ותקיים בתוך חודשיים לכל היותר בחירות לאספה מכוננת שתפקידה יהיה לכונן חוקה. זה נשמע דמיוני, אבל לו האוכלוסייה הערבית היתה פועלת על פי החלטת האו”ם, לצד מדינת ישראל היתה קמה מדינה ערבית פלסטינית שהיו לה צבא וחוקה.

בעקבות ההחלטה הוכרז באפריל 1948 על הקמתה של “מועצת העם”. מי הכריז? המוסדות של הגופים הציוניים. ל”מועצת העם” נבחרו 37 חברים שחתמו על מגילת העצמאות. מתוכם נבחרו 13 נציגים לגוף שנקרא “מנהלת העם”. מועצת העם היתה הרשות המחוקקת הזמנית ומנהלת העם היתה הרשות המבצעת הזמנית – והן ניהלו את ההכנות להכרזה על מדינת ישראל ולהקמתה.

כידוע, ב-14 במאי 1948 התכנסה מועצת העם לישיבה שבה הכריז יושב ראש מנהלת העם, דוד בן-גוריון, על הקמת מדינת ישראל, ומנהלת העם הפכה לממשלה הזמנית. מועצת העם החלה בהכנות לבחירות לאספה המכוננת (לכנסת הראשונה), ובין היתר חוקקה חוקי בחירות ומינתה ועדת בחירות מרכזית. הבחירות לכנסת הראשונה התקיימו ב-25 בינואר 1949, ובט”ו בשבט התש”ט – 14 בפברואר 1949 התכנסה לראשונה הכנסת, הגוף המחוקק.

עם היוולדה של הכנסת החל הדיון בשאלת עיצוב המבנה החוקתי של המדינה הצעירה, דהיינו חיפוש אחר הבסיס הנכון שלאורו יחוקקו חוקיה של המדינה. אבל הדרך לנסח חוקה ולאשרה התגלתה כמפותלת וקשה. שאלות כמו מה יהיה אופייה של החוקה? אילו ערכים נעמיד במרכזה – יהודיים, דתיים, דמוקרטיים או השאובים מן המשפט הבריטי? – היו רבות מן התשובות. בשנים 1948 עד 1949 התחולל מאבק עקרוני וסוער בשאלת החוקה. כמה אופייני לנו. כשצריך להחליט על משהו עקרוני, רבים, נלחמים זה בזה, ובסוף לא מגיעים להכרעה. אבל זה קצת ספוילר.

הצהרת העצמאות קבעה תאריך יעד לכינון חוקה – לא יאוחר מ-1 באוקטובר 1948! אז קבעה. מיום הקמתה מסתבכת המדינה בהתחייבויות שאותן היא הראשונה להפר. כך גם בעניין החוקה – התחייבו. יופי, עכשיו בואו נראה אם אפשר בכלל לקיים את ההתחייבות הזאת.

מצדדי החוקה, טענו שיש לנסחה ולקבלה מיידית. כך קבע ב-1949 חבר הכנסת ישראל בר-יהודה ממפ”ם: “עלינו לחוקק יסודות קבועים ויציבים, שיחייבו את הכול! אני רוצה להזכיר לכולכם, ישנו דבר אחד שהוא חשוב עד מאוד (…) מהו המינימום, שהכוח המחוקק, הכוח המבצע, והכוח המשפטי אינם רשאים לפגוע בו”. צדק. ממש צדק.

גם חבר הכנסת מנחם בגין הביע דעה בעד חוקה. וכך נאם מעל במת הכנסת: “החובה שהוטלה עליכם היא אחת – לחוקק חוקה, ואחר כך להתפזר ולערוך בחירות חדשות”.

אבל דוד בן גוריון התנגד וטעמיו פורטו בנאום שנאם בפני ועדת החוקה, חוק ומשפט ב-13 ביולי 1949. הדברים חשובים כל כך אז החלטתי להביאם מפי אומרם:

“אם הכוונה היא לחוקה שתהיה הצהרה חגיגית של פרינציפים ידועים בלי סנקציות, ויש הרבה חוקות בעולם שכתובים בהן אולי דברים טובים, אך אין בהן ממשות כי אין סנקציות, למשל בצרפת מדובר בחוקה על שוויון, אחווה, אך אין סנקציות, ואם אדם איננו שווה עם השני אז כלום, זאת רק סיסמה יפה – אם הכוונה לכך, יש לנו כבר דבר כזה, זאת הצהרת העצמאות… עכשיו יכול לשבת סופר, לעשות זאת אולי בסגנון יותר מסולסל, אולי יוסיף מליצות אחדות. אך אל ניגע בזה – זכותה של המגילה הזאת שהיא ביטאה את המעבר משלטון זר לעצמאות. לא בכל יום עוברים משלטון זר לעצמאות, רק פעם אחת – בכל אופן אני מתפלל שרק פעם אחת”.

בן גוריון היה נגד חוקה. הוא פחד מהפוליטיקה, מחוקים דרקוניים שיתקבלו ברוב זמני ושלא ניתן יהיה להפוך אותם כי הפוליטיקה לא תאפשר זאת. אולי בן גוריון הכיר את בן גביר ואת סמוטריץ’ ואולי היו לו בן גבירים משלו. בן גוריון פחד מהמוחלט, וחוקה היא קביעה כמעט מוחלטת. לטענתו, עם ישראל אינו זקוק לחוקה כי אין סיכוי ולו הקלוש שבקלושים, שבראשה של המדינה היהודית יעמוד דיקטטור שצריך להתגונן מפניו בעזרת חוקה; וגם אין סיכוי שהחוקים יקפחו את זכויות האדם ויפגעו בו כך, שצריך בסיס “דקלרטיבי” שישמור עליהן. בן גוריון לא שיער בנפשו שיגיע יום שבו מי שנבחר דמוקרטית, ייקח לעצמו זכויות של דיקטטור. בישראל??

לעומת דוד בן גוריון הקואליציה שלו, האופוזיציה ומנחם בגין היו בעד חוקה. המהומה היתה גדולה כאשר במקביל, בל נשכח, צריך היה להקים מדינה, להילחם באויבים ההמומים מכך שהצלחנו להקים אותה, לנסח חוקים וכדומה. הכל בער, הכל דחק והכל היה ממש דחוף. ומה קורה כשהכל דחוף? מחליטים שלא להחליט או מנסחים פשרה שתתאים לכולם. את הפשרה יזם וניסח חבר הכנסת יזהר הררי, חבר המפלגה הפרוגרסיבית. ההחלטה הידועה כ”החלטת הררי” התקבלה ב-13 ביוני 1950 והיא קובעת כי הכנסת הראשונה לא תחוקק חוקה למדינת ישראל, וכי החוקה תיכתב בפרקים המכונים “חוקי יסוד”, שיאוגדו לבסוף לכלל חוקת המדינה.

וכך יצאה המדינה לדרך – כשספר ההנחיות שלה בנוי מדפים בודדים שאינם מחוברים בכריכת-על כל שהיא. ללא קביעה כי הדמוקרטיה היא ערך עליון, ללא קביעה כי השוויון הוא ערך עליון וללא כל מסמך משפטי מחייב אשר בו קבועים ערכי הבסיס של המדינה. זה אולי עצוב, אבל עורך הדין בומבך צודק – מגילת העצמאות היא מסמך הצהרתי שבו נכתב החזון שעל בסיסו היתה צריכה להתקבל החוקה, אך הוא עצמו אינו החוקה. אם מגילת העצמאות היתה החוקה לא היה כתוב בה שבעתיד הקרוב תתקבל חוקה. ככה פשוט.

משנותיי במערכת המשפט הגעתי למסקנה שנכונה תמיד – עיקרון-העל במדינת ישראל הוא עיקרון ה”חפיף”. מתווכחים, נלחמים זה בזה, ולבסוף מגיעים לפשרה שהעיקר חסר בה. כך גם בהחלטת הררי – אין בה תשובות לכל השאלות הבסיסיות שפשרה בנושא עקרוני כל כך היתה חייבת לכלול – כמו מה היחס בין חוק רגיל לחוק יסוד? האם בשל מעמדו הרם של חוק יסוד הוא צריך להתקבל ברוב אחר מחוק רגיל? איך משנים חוק יסוד? מה כוחו של בית המשפט ביחס לחוק היסוד?

היעדר הפתרונות לשאלות המהותיות הוא סלע קיומנו. כל פתרון חייב לעבור דרך הפוליטיקה הזמנית המנהלת את אישור הפתרונות. ואין הפוליטיקה מקדמת רעיון או פתרון אחד, שכן מיום קיומה של המדינה היא מורכבת מזרמים מנוגדים שלהם חשיבה ואמונה שונות זו מזו, ואי אפשר לנסח ולעגן כללים מוחלטים.

רק שבע שנים לאחר ההחלטה לקבל את פשרת הררי מתחילה כנסת ישראל בישומה, ומחוקקת את חוק יסוד הכנסת. השנים חלפו והשאלה הבסיסית בדבר מעמדם של חוקי היסוד התעוררה שוב ושוב בדיונים משפטיים שונים, בעיקר בבג”צ. בהיעדר יכולת פוליטית לנסח פתרון לשאלת החוקה המפוזרת של המדינה, נאלצו בתי המשפט, ובעיקר בית המשפט העליון, להכניס תוכן ולתת מענה לשאלות המהותיות של חיינו שהפוליטיקה, לנוחותה, הגדירה אותן שוב ושוב כ”דורשות עיון”, שמשמעותו – אין לנו מושג איך פותרים את הפלונטר הזה, ואנחנו מעדיפים לזרוק אותו על מישהו אחר.

אז מה הבעיה?

בהיעדר חוקה המגדירה במדויק מהם מגבלותיה של כל רשות, ומאחר שחוק היסוד נקבע בהחלטת הררי כ”פרק בחוקה”, נותרה בחלל האוויר השאלה המהותית – האם בתי המשפט מוסמכים לדון ולהכריע בשאלה מה יהיה או לא יהיה בחוקה? מהו מקור הסמכות שלהם? אם החוקה היא הבסיס שממנו שואבים כל המוסדות את כוחם, ואם הכנסת קיבלה את הסמכות לקבוע מה תהיה החוקה, מהו מקור הסמכות של בית המשפט העליון, אם יש לו כלל מקור סמכות, לשנות את קביעת הכנסת?

בדיון ב-12 בספטמבר 2023 נזרקה לחלל האוויר השאלה המהותית: “האם יש דין שאין לו דיין?” האם ייתכן שהכנסת תחוקק חוקה, ובית המשפט ישנה אותה בלי שקיבל סמכות לכך? אכן שאלה נכבדה שנותרה ללא מענה בהחלטת הררי. אולם בתי המשפט סברו שהכנסת השיבה לשאלה. ובהתאם לכך, גובשה בשנות הפסיקה של בית המשפט העליון הדעה שהוא, העליון, מוסמך לפסול חוקים של הכנסת. איך זה קרה ומהיכן הסמכות לכך? בדיני הסבירות המתנהלים לאחרונה וגורפים צפיית שיא מוזכרים שני פסקי דין המכונים “פסק דין דפי זהב” ו”פסק דין המזרחי”. שני פסקי דין אלה הם אבני היסוד המסבירים מהיכן שאב בית המשפט העליון את הסמכות לפסול חוקים, ויש בהם גם רמז לשאלה אם בית המשפט מוסמך לפסול חוקי יסוד. כדאי לקרוא את פסקי הדין במקור, כאן אסתפק בתמצית.

בג”צ 389/80 דפי זהב בע”מ נ’ רשות השידור, ממשלת ישראל:

שלושת השופטים בתיק זה היו משה לנדוי, מרים בן פורת ו… אהרון ברק. הם דנו בשאלה אם רשות השידור רשאית להתקשר עם חברה פרטית מסוימת ולהעניק לה בלעדיות על כל הפרסומות לעשר שנים. השופט לנדוי קבע כי אכן החלטת רשות השידור אינה סבירה, אולם, לגישתו, אין די בכך כדי לפסול אותה; יש צורך בעילות נוספות, כמו היעדר מידתיות והליך לא תקין.

בניגוד לשופט לנדוי ניתח השופט אהרון ברק את עילת הסבירות וקבע שלבית המשפט סמכות לבחון אם החלטה של רשות מנהלית – ממשלה, שרים, עובדי ציבור – היא סבירה או לא. כמו כן, יש לבית המשפט סמכות לבטל את ההחלטה אם במבחן אובייקטיבי נמצא שההחלטה אינה סבירה באופן קיצוני. זה היה צעד גדול לעיגון זכות הביקורת של הבג”צ על החלטות הממשלה בטענת היעדר סבירות, או במילים פשוטות – בפסק דין דפי זהב עוגנה במפורש זכותו של בית המשפט העליון לפסול החלטה מנהלית, לרבות חקיקה, בשל היותה בלתי סבירה.

ומה החליט ביהמ״ש העליון בע”א 6821/93 בנק המזרחי נ. מגדל?

חלפו כ-15 שנים, והנה הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון השאלה אם רשאית הכנסת לשנות חוק יסוד באמצעות חוק רגיל? שופטי בג”צ לא היססו וניצלו את התזמון המופלא, שנתיים אחרי שנחקק חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ועיגנו בפסיקה פרשנית שיש בה מן הלהטוטנות, את זכותו ואף את חובתו של בית המשפט לבחון כל חוק ולפסול אותו, אם הוא סותר את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. את מקור הסמכות הם מצאו בסעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו (“פגיעה בזכויות”) – “אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו”. הנה, אמרו העליונים לעצמם ולנו, הכנסת מוסמכת להגביל את כוחה, וכך אומנם עשתה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. ולא רק שהכנסת הגבילה את כוחה, היא נתנה לנו, שופטי העליון, את הכוח למנוע ממנה לחרוג מן הגבולות שנקבעו בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

וזה בדיוק המקום לפאוזה. בשנות הקורונה התברר לנו, אזרחי ישראל התמימים, כי אלה הן מילים יפות היוצאות מן הפה אל החוץ. אין ולא יכול להיות ספק כי ממשלות הקורונה קיבלו וכי כנסת ישראל אישרה חוקים העומדים בסתירה מצלצלת לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. אין ספק ש”חוק הסמכויות” הוא קוץ בישבנו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, וכי שמו של חוק היסוד נשמע ציני בימי הקורונה. שתיקתו ופחדנותו של בג”צ בימי האופל ההם של רמיסת זכויות האדם הוכיחה עד כמה אין בסיס לטענה כי הוא מבצרנו, וכי הוא יצא להילחם עבורנו על חירותנו. ממש ממש לא.

“זה אולי עצוב, אבל עורך הדין בומבך צודק – מגילת העצמאות היא מסמך הצהרתי שבו נכתב החזון שעל בסיסו היתה צריכה להתקבל החוקה, אך הוא עצמו אינו החוקה. אם מגילת העצמאות היתה החוקה לא היה כתוב בה שבעתיד הקרוב תתקבל חוקה. ככה פשוט”

ונחזור לפסק הדין בנק המזרחי. האם בית המשפט העליון רשאי לבטל חוק או חוק יסוד הפוגע בקניין או סותר את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, אם נחקק לאחר 25 במרץ 1992? בשל חשיבותה של השאלה גויסו לדגל תשעה שופטי העליון, בהם הנשיא שמגר ואהרון ברק.

תשובתו של שמגר היתה – כן. כל חוק העומד בסתירה לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו – בטל, ובוודאי שיש לבג”צ את הכוח לבטלו, שכן סעיף 10 לחוק היסוד העניק לבג”צ את כוח לבטלו. מכאן, שחקיקת חוק העומד בסתירה לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו יכול להתבצע אך ורק בחוק יסוד אחר.

פסק הדין הזה הוא אביה של המהפכה החוקתית. את הכינוי נתן לה קלוד קליין במאמר שפרסם בתחילת שנות ה-90. לגרסת הממשלה הנוכחית, המהפכה החוקתית אשר העניקה לבית המשפט העליון כוח לבטל חקיקה של הכנסת, רגילה או חוקתית, בוצעה בחוסר סמכות ובית המשפט העליון בהנהגתו של השופט ברק הרחיבו מאוד את הסמכות והפכו מעין מחוקק-על מעל למחוקק היחיד המוסמך לחוקק, הרי היא כנסת ישראל.

לגרסת תומכי הפרשנות המרחיבה את סמכויות בית המשפט העליון, חוק יסוד כבוד האדם וחירותו נתן לבית המשפט העליון את הכוח לפסול חקיקה אשר סותרת אותו, כפי שנכתב בסעיפים 8 ו-10 לחוק היסוד עצמו. אז מה לכנסת שתלין על כך שהגבילה בעצמה את כוחה?

ומה בנוגע לסבירות? אם לבית המשפט העליון אין סמכות לפסול חוק יסוד כי אינו מוסמך לנסח את החוקה, הוא גם אינו מוסמך לפסול חוק יסוד המגביל את כוחו – לא בביטול עילת פסילת חוק כמו עילת הסבירות, לא בפסילת חוק הגיוס הבא עלינו לטובה, או בפסילת חוק כהונה לנצח למשפחת נתניהו (לא, החוק הזה עדיין לא בצנרת, אבל למה שלא יהיה בקרוב?)

מה יהיה? לדעתי מה שהיה. בג”צ ימצא תירוץ שלא להתעמת חזיתית עם השאלות העקרוניות, הבוערות והקשות. בג”צ, כמו הכנסת הראשונה והבאות אחריה, יחליט שלא להחליט. ייתכן שיקבע שהחוק לא התקבל בפרוצדורה הנכונה ולכן חייב לחזור לדיונים בכנסת, ייתכן שיקבע שהחוק תקף בפרשנות מצמצמת. כלומר, שכוונת המחוקק היתה להגביל את בית המשפט העליון למקרים של סבירות רגילה, אך במקרים של היעדר סבירות קיצונית הנוגעת באמות הסיפים של חיינו הדמוקרטיים ובלה בלה בלה… תחול עילת הסבירות ביתר שאת.

ואנחנו? אנחנו נמשיך להיות הקמח שנטחן עד דק במטחנות המילים האינסופיות הללו. כתמיד, אף רשות לא באמת תדאג לנו, אלא בעיקר לעצמה – לתנאים נוחים, לשכר מופרך ולכבוד. הרבה כבוד, בעוד כבוד האזרחים הולך ואוזל.